L’assouplissement des conditions de reprise d’un acte par une société en formation

La Cour de cassation juge depuis de nombreuses années que ne sont susceptibles d’être repris par la société après son immatriculation que les engagements expressément souscrits « au nom » (Cass. Com. 22 mai 2001, n°98-19.742 ; Com. 21 fév. 2012, n°10-27.630 ; Com. 13 nov. 2013, n°12-26.158) ou « pour le compte » (Com. 11 juin 2013, n°11-27.356 ; Com. 10 mars 2021, n°19-15.618) de la société en formation et que sont nuls les actes passés « par » la société, même s’il ressort des mentions de l’acte ou des circonstances que l’intention des parties était que l’acte soit accompli en son nom ou pour son compte.

Par deux arrêts relativement récents rendus le 29 novembre 2023, la Cour de cassation a jugé que cette appréciation constance a pour conséquence de produire des effets indésirables :

1. en étant parfois utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements,
2. en fragilisant les entreprises lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger, sans toujours apporter une protection adéquate au tiers cocontractants.

Elle considère désormais qu’il apparaît possible et souhaitable, en l’absence de mention expresse « au nom » ou « pour le compte », de reconnaître au juge le pouvoir d’apprécier, par un examen de l’ensemble des circonstances si la commune intention des parties n’était pas que l’acte soit conclu au nom ou pour le compte de la société en cours de formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits. (Cass. Com, 29 nov. 2023, n°22-21.623 et n°22-18.295)